A Alejandra Fonseca solidariamente
Las palabras pronunciadas el pasado viernes 14 de febrero por el gobernador de Puebla, resultan por demás certeras, efectivamente, haber manipulado las disposiciones legales para beneficiar a la sociedad mercantil concesionaria de la prestación del servicio de agua potable y alcantarillado en al ciudad e Puebla y municipio conurbados, constituye lo que el mandatario denominó “traición a la patria”.
En la década de los setenta del siglo diecinueve, el consejo de estado acuñó en Francia una expresión de menor resonancia retórica pero que, acaso pueda ofrecernos mayor precisión conceptual.
En la jurisprudencia del consejo de estado se denominó “abuso de poder” a los actos administrativos abiertamente contrarios a las disposiciones legales en vigor, y “desvío de poder” a la simulación en un acto que aparenta sujetarse a las disposiciones pero que en realidad se lleva a cabo para contravenir el sentido de las mismas.
En la locución del gobernante del pasado viernes, señaló que una legislación de tal talante hacía inconveniente retirar la concesión de un servicio público vital, ya que habría que indemnizar a la concesionaria, lo cual resulta digno de llamar la atención ya que, desde la época en que León Dugit escribiera sus disertaciones en materia de Derecho Administrativo, el “desvío de poder” ha acarreado la nulidad del acto administrativo en el que tal vico estuviera presente, y por ende de las disposiciones que contenga, las referentes a eventuales “cláusulas de penalización” incluidas.
Podría pensarse que las disquisiciones del jurista francés que tan destaca influencia ejercería en los constituyentes reunidos en Querétaro en 1916, deben entenderse circunscritas a los actos administrativos y no a disposiciones emanadas de un cuerpo legislativo, no obstante, respecto de las mismas existe un formidable estudio de los juristas Elisur Arteaga y Laura Trigueros, denominado “fraude a la ley en el Derecho Constitucional” que se consigna como capítulo del libro “Derecho Constitucional Estatal”.
La denominación “fraude a la ley” fue asumida por los tratadistas franceses de Derechos Internacional Privado o conflicto de leyes en el espacio desde los tiempos de Jean-Paulin Niboyet, y en ella se traslada a dicha materia el principio de “desvío de poder” propio de la jurisprudencia administrativa.
Acaso en la especie no se requiera incluso acudir a ingeniosa conclusión plasmada por los autores del capítulo referido, en el sentido de auspiciar una declaratoria judicial de una ley adoptada en tales circunstancias, basta con reformar la Ley de Aguas del Estado de Puebla, toda vez que, ningún título administrativo de concesión puede constreñir a los poderes constitucionales del estado a renunciar a sus atribuciones.
Por lo demás, toda obligación es rescindible por incumplimiento de una de las partes, se llama “pacto comisorio tácito” y desde los tiempos del Código de Napoleón se expresa por medio de una aforismo que figura en toda legislación civil del planeta, tanto en el Código Civil español de García Goyena de 1851, Como en el Código Civil suizo de las obligaciones, el de Andrés Bello de Chile de 1855, en la Legislación “Corona” de Veracruz de 1866 o en los códigos decanos de 1827 de nuestro país cuyo galardón se disputas Zacatecas y Oaxaca; y que al efecto señala: “la facultad de rescindir las obligaciones se encuentra implícita en las recíprocas para el caso de incumplimiento de una de las partes”.
En la locución del pasado viernes, por lo demás, pareciera que no se hubiera contemplado el hecho de que, desde los tiempos del Digesto del emperador Justiniano o acaso incluso desde mucho antes , la compensación es causa de extinción de las obligaciones, y la concesionaria debe ser obligada a resarcir los daños y perjuicios provocados, aunque los señores del cupreder pretendan rasgarse las vestiduras señalando que tal criterio constituye “un vicio capitalista” o alguna otra ridiculez por el estilo.
La nulidad por “desvío de poder” habrá de ser validada incluso por las instancias arbitrales de la Cámara Internacional de Comercio de París, a la que se arrogó competencia mediante cláusula arbitral contenida en el título de concesión expedido desde el año 2014, lo anterior por más que la misma invoque ya sea la Convención de Nueva York de 1954 de la ONU o la de Panamá de 1975 de la OEA, adoptadas ambas para resolver controversias por la vía arbitral entre comerciantes y no entre un particular y una entidad pública.
Por lo demás, la justicia del fuero federal, asumiendo competencia en la homologación de un laudo de tal índole en los términos del Artículo 104 fracción III de la Constitución, habrá de considerar que el precepto en cuestión tiene como antecedente el proyecto de Mata y Arriaga en el constituyente de 1856 que señala que dicha competencia se circunscribe al supuesto en que un estado de la unión parte de un litigio sea la parte actora y no la demandada.
El criterio sustentado en el proyecto de Mata y Arriaga se deriva del contenido de la decimoprimera enmienda de la constitución de los Estados Unidos que restringe la competencia de la justicia federal, prohibiéndola respecto a los actos de deuda de los estados, y , si bien, entre nosotros no existe una disposición equivalente a la decimoprimera enmienda ha de recordarse que la misma es interpretativa y sirve por ende de criterio Doctrinal respecto a disposiciones contenidas en el Artículo 104 a la sazón idénticas a las que al efecto se contemplan en el Artículo III de la Constitución de Filadelfia.
Por última, y en el extremo de que un laudo de tal talante sea expedido por la corte arbitral de la Cámara de Comercio de París y homologado por la justicia federal, no podría trabar ejecución sobre los bienes del dominio del estado de Puebla ya que estos son inembargables por ministerio de la ley
En resumidas cuentas, la declaración del pasado viernes 14 de febrero emitida por el gobernador de Puebla constituye una definición de enorme relevancia, que bien vale la pena respaldar y precisar en sus alcances.
